El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, mediante Sentencia del 11 de octubre de 2023 con Radicado 66001-33-33- 001-2022- 00016-01 (5746-2022) SUJ-032-CE-S2-2023, profirió sentencia de unificación con el fin de sentar jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989.
El numeral 3 del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, establece que el empleador que incumpla el plazo para consignar el valor de las cesantías, el cual es hasta el 15 de febrero del año siguiente, deberá pagar un día de salario por cada día de retraso.
El Consejo de Estado en su sentencia de unificación, establece que esa Ley 50 no extendió la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, dice la alta Corte, que en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
Concluye el Consejo de Estado, manifestando que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria
prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En conclusión, a los docentes afiliados al FOMAG, no le es aplicable la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues este difiere de las sociedades administradoras de cesantías, tal como se resume a continuación:
| Sociedades administradoras de fondos de cesantías (AFP) | Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) | |
| Naturaleza | Se rigen por el derecho privado | Es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación administrada por la Fiduprevisora S.A. |
| Objeto | Su objeto es la administración de los recursos aportados por terceros (empleadores), a favor de sus trabajadores para garantizar los rendimientos financieros sobre los saldos y su entrega bajo el cumplimiento de los presupuestos legales | Su objeto es el reconocimiento de la prestación social y es pagador directo |
| Sanción moratoria | El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 la prevé a cargo del empleador que incumpla el plazo para la consignación de las cesantías | Dentro de este régimen especial, el legislador no previó la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías, ya que no se surte ese trámite. |
Según lo expuesto, se plantea el siguiente esquema de los regímenes de cesantías:
| SISTEMA | Entidad administrad ora de cesantías | Cuantía para su liquidación | Fecha de liquidación | Traslado de los recursos al administrador | Intereses sobre cesantías | Pago de los intereses sobre las cesantías |
| Ley 91 de 1989 | FOMAG (art. 4) | Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 19-3) | 31 de diciembre (art. 19-3) | Transferencia mensual de recursos sin situación de fondos | FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, según la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (art. 19-3) | En el mes de marzo del año siguiente (Acuerdo 39 de 1998, art. 4) |
| Ley 50 de 1990 | Fondos de cesantía (artículos 99-6 Ley 50 de 90 y 35 de la Ley 1328 de 98) | Un mes de salario por cada año de servicio o proporcional (art. 99-1) | 31 de diciembre (art. 99-1) | Antes del 15 de febrero del año siguiente a la liquidación, en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija (art. 99-3) | El empleador paga 12% sobre el valor anual o proporcional liquidado (art. 99-2) | En el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron (Ley 52/75, art. 2) |
